موارد داوری اجباری استثنایی و برخلاف اصول است و لذا باید در همین راستا و مضیق تفسیر شوند

رای دادگاه تجدیدنظر :

در پرونده کلاسه ... متشکله در شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی کرمانشاه خانم ... با وکالت آقای ... به طرفیت آقای ... دادخواستی به خواسته الزام خوانده به تسلیم مبیع (یک واحد آپارتمان موضوع مبایعه نامه شماره ... مورخ ... با تمام توابع و ملحقات و منضمات) خسارت تاخیر در ایفای تعهد به مبلغ روزانه ۲۰۰ هزار ریال از تاریخ ... تا زمان تسلیم مبیع و مطالبه خسارات دادرسی تقدیم می‌نماید و در شرح خواسته خویش بیان می‌دارد که مطابق مبایعه نامه موصوف یک واحد آپارتمان به مشخصات مرقوم در مبایعه نامه از خوانده خریداری نموده و علیرغم اینکه خوانده تعهد نموده تا ... مبیع را تسلیم نماید لیکن از انجام تعهد استنکاف نموده است بنابراین خواستار الزام وی به انجام تعهد و خسارت حاصل از عدم انجام تعهد به شرح فوق می‌باشد. خواهان برای اثبات ادعای خویش تصویر مصدق مبایعه نامه مزبور را ابراز می‌نماید دادگاه بدوی وقت رسیدگی تعیین طرفین را دعوت می‌نماید خوانده در پاسخ به دعوای اقامه شده مستند به ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان به صلاحیت دادگاه ایراد و مدعی است اختلافات بایستی از طریق داوری حل گردد و علاوه بر آن مدعی فسخ معامله بوده است. خواهان مستنداً به ماده ۳ قانون اخیر ماده ۱۷ آیین نامه اجرایی آن شمول قانون را صرفاً نسبت به قراردادهای پیش فروش رسمی می‌داند و آن را به مبایعه‌نامه‌های منعقده بر اساس سند عادی قابل تسری نمی‌داند. خوانده دعوا یک برگ سند رسمی تحت عنوان سند قرارداد خصوصی به شماره ..‌ مورخ ... تنظیمی در دفترخانه اسناد رسمی شماره ۱۶۷ کرمانشاه را ارائه که مطابق آن طرفین اعلام نموده‌اند طبق قرارداد فروش انعقاد شده در دفتر مجتمع‌های طاق سنگی مورخ ... مقر و متعهد به اجرای تمامی مفاد قرارداد فوق ذکر می‌باشد خواهان سند رسمی مزبور را غیر مرتبط با این مبایعه نامه دانسته زیرا تاریخ مبایعه‌نامه استنادی خواهان ... می‌باشد در بررسی اظهارات و مستندات طرفین ادعای خواهان صحیح و منطبق با مستندات ابرازی احراز شد راجع به فصل نیز دفاعیاتی معمول که چون دادگاه بدوی در این رابطه اظهار نظری ننموده دادگاه به شرح آنها نمی‌پردازد پس از اتمام جلسه رسیدگی دادگاه با اعلام ختم دادرسی به موجب دادنامه شماره مورخ مستنداً به ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان اعلام داشته است موضوع باید از طریق داوری حل و فصل گردد به لحاظ عدم طرح دعوا طبق مقررات قانونی مستنداً به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوا صادر می‌نماید. خانم ... نسبت به قرار صادره معترض و پرونده به این دادگاه ارجاع می‌گردد. دادگاه پس از شور و تبادل نظر با تعمق در قوانین و مقررات داخلی اعم از قانون اساسی و قوانین داوری و اصول حقوقی و مستند به تعهدات بین المللی مبتنی بر حق دسترسی سهل و آسان مردم به دادرسی عادلانه و اصول و قواعد حاکم بر داوری قرار صادره را لازم الفسخ می‌داند.

مقررات داخلی حاکم راجع به حق مردم در دسترسی به دادرسی عادلانه
اصل ۳۴ قانون اساسی دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچکس را نمی‌توان از دادگاه که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد اصل ۱۵۹ قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است. با تجمیع مفاد دو اصل مزبور محرز است که مردم برای بهره‌مندی از حق دادخواهی و دسترسی آسان به عدالت قضایی می‌توانند به دادگستری مراجعه نمایند این اصول دربرگیرنده یک حق اساسی و بنیادین شهروندان و بیانگر یک تکلیف حاکمیتی می‌باشد که به موجب آن حکمرانان وظیفه دارند فرصت برابر برای دسترسی آحاد مردم به خدمات قضایی را فراهم نمایند. ماده ۱۱۳ قانون برنامه ۵ ساله ششم و بند ۱ قسمت ز ماده ۱۳۰ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی استقرار نظام قضایی سریع، دقیق، بالسویه در دسترس اعضا قابل پیش‌بینی قانونی منصفانه و قاطع را از تکالیف دولت دانسته است. ماده ۵۶ منشور حقوق شهروندی که مبین تعهدات دولت می‌باشد بیان می‌دارد حق شهروندان است که به منظور دادخواهی آزادانه و با سهولت به مراجع صالح و بی‌طرف قضایی، انتظامی، اداری و نظارتی دسترسی داشته باشند هیچکس را نمی‌توان از این حق محروم کرد. اصل نهم قانون اساسی موید آن است که مردم را ولو با وضع قانون نمی‌توان از حقوق اساسی محروم نمود. آراء وحدت رویه شماره ۵۱۶ مورخ ۲۰/۱۰/۱۳۷۶ و ۶۴۶ مورخ ۳۰/۰۹/۱۳۷۸ هیئت عمومی دیوان عالی کشور بر حق دادخواهی و مرجعیت عام محاکم در رسیدگی به دعاوی تاکید نموده اند.

اسناد بین‌المللی ناظر بر حق مردم در دسترسی به دادرسی عادلانه
ماده ۱۰ اعلامی حقوق بشر مقرر می‌دارد هر شخص با مساوات کامل حق دارد که دعوایش در دادگاهی مستقل و بی‌طرف منصفانه و علنی رسیدگی شود. ماده ۱۴ کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی همه افراد را دارای حقوق برابر در مقابل دادگاه‌ها و دیوان‌های دادگستری اعلام داشته است. بند ب ماده ۱۹ اعلامیه اسلامی حقوق بشر اعلامیه قاهره ۱۹۹۲ که دولت ایران عضو آن می‌باشد به صراحت بیان داشته است مراجعه و پناه بردن به دادگاه حقی است که برای همه تضمین شده است.

اصول و مقررات حاکم بر داوری
مبتنی بر شیوه قانونگذاری در تمامی نظام‌های حقوقی و نظریه اندیشمندان حقوقی و رویه قضایی محاکم، داوری دارای ماهیت اختیاری می‌باشد و داوری اجباری با ماهیت اساسی این امر تضاد و مغایرت دارد. در واقع اشخاص مبتنی بر اصل حاکمیت اراده در چارچوب یک قرارداد مستقل یا ضمن قرارداد دیگر (شرط ضمن عقد) تصمیم می‌گیرند که برای حل اختلافات خود به شخص یا اشخاص ثالث که داور یا هیئتی از داوران نامیده می‌شوند مراجعه نمایند در نتیجه این توافق افراد از ق اساسی خود که دادخواهی از طریق دادگاه می‌باشد (عدالت رسمی) عدول نموده و این تکلیف را از دوش حاکمیت برداشته و به عدالت خصوصی رجوع می‌نمایند. اراده طرفین جانشین تکلیف حاکمیت به فصل خصومت می‌گردد رجوع به قوانین و مقررات که برخی از آنها خواهد آمد موید آن است که اشخاص به اختیار عدم مراجعه به عدالت رسمی را برگزیده و هیچ مقامی ولو با وضع مقررات نمی‌تواند وی را مجبور به عدم دسترسی به عدالت رسمی نماید. مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی با آوردن عبارات (تراضی)، (در ضمن معامله) و (قرارداد جداگانه) بر تبعیت داوری از اصل حاکمیت اراده تصریح دارد. سایر مقررات باب هفتم قانون مزبور نیز موید همین موضوع است ماده ۱ بند الف و جیم بند ۲ ماده ۲ و ماده ۸ قانون داوری تجاری بین المللی نیز با آوردن اصطلاح (مرضی الطرفین) در موافقتنامه داوری و شرط داوری به اختیاری بودن داوری صراحت دارد. کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ که دولت ایران به موجب ماده واحده مصوب ۲۱/۰۱/۱۳۸۰ به آن ملحق گردیده است بنیان داوری را مبتنی بر موافقتنامه یا شرط داوری منعکس در قرارداد داوری می‌داند. ماده ۳۲ قانون شوراهای حل اختلاف نیز ضرورت توافق طرفین به انتخاب شورا به عنوان داور تاکید دارد. مجموعه مقررات فوق مثبت آن است که اصولاً و قاعدتاً داوری از اصل حاکمیت اراده و قواعد عمومی قراردادها تبعیت می‌کند و رضایت طرفین به ارجاع موضوع اختلاف به داوری از ارکان داوری می‌باشد شخص داور نیز پایبند اراده طرفین و توافقات آنها می‌باشد و خارج از آن هیچ صلاحیتی ندارد. مراجعه وی به مقررات عمومی آنگاه مجاز است که راجع به موضوع خاصی توافق صورت نگرفته باشد. سابقه قانونگذاری بیانگر آن است که قانونگذار اگر به طور استثنایی از اصل فوق عدول نموده است ناظر به مواردی است که ضرورت داشته است نمایندگان حکومت اعم از قوای قضاییه و مجریه در حل اختلاف مشارکت داشته باشند مواد ۳۶ و ۳۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران و ماده ۵ و تبصره آن مقرر در قانون ایمنی زیستی جمهوری اسلامی ایران و مواد ۲۰ الی ۲۳ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران موید این استنباط دادگاه می‌باشد در اموری که نیازی به دخالت نمایندگان دولت نبوده است قانونگذار با شرایط خاص برخی دعاوی، داوری اجباری را با احترام به اراده و درخواست یکی از طرفین پذیرفته است. ماده ۱۰ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری که در حال حاضر منسوخ شده است برای ارجاع دعوا به داوری درخواست خواهان را ضروری دانسته است ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده که داوری را در دعاوی طلاق پیش‌بینی نموده است من اینکه مبتنی بر موازین شرعی می‌باشد صرفاً جهت ایجاد صلح و سازش است و به آنها حق قضاوت نداده است.

تحلیل قانون پیش فروش ساختمان
قانونگذار با تصویب ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان و پیش بینی داوری اجباری برخلاف اصول برشمرده شده از قانون اساسی بر حق اساسی دادخواهی تضییقی ناروا وارد نموده است و از سیره منطقی خود نیز عدول نموده و طرفین قرارداد پیش فروش را ه یک قرارداد خصوصی می‌باشد و از قواعد عمومی قراردادها تبعیت می‌کند بدون رضایت آنها مجبور به ارجاع اختلافات به داوری نموده است بنابراین با وجود اینکه اوری خود استثنا می‌باشد قانون مزبور در نوع خود نیز استثنا می‌باشد. در نتیجه با توجه به اینکه مبتنی بر اصول قانون اساسی تعهدات بین‌المللی که بیانگر حقوق اساسی و بنیادین بشری می‌باشند و قواعد آنها دارای ارزش قاعده آمره هستند دادخواهی و دسترسی سهل و آسان مردم به مراجع قضایی ق مسلم آنها می‌باشد و رکن اساسی داوری نیز اختیار و اراده طرفین است داوری امری استثنایی و عدول از اصل می‌باشد پس ضرورت دارد که امر استثنایی در محدوده مستثنی منه اجرا شود و هرگاه تردیدی معقول در تحقق داوری به وجود آید اصل عدم تحقق داوری و استمرار صلاحیت دادگاه (اصل استصحاب) بر دعوی و رابطه حقوقی طرفین حاکم گردد. ماده ۲ قانون پیش فروش ساختمان حداقل مواردی که لازم است در قرارداد پیش فروش تصریح شود را بیان نموده است که بر اساس بند ۱۱ ماده مزبور از جمله این موارد که تصریح به حکم قرر در ماده ۲۰ قانون موصوف راجع به ارجاع اختلافات به داوری می‌باشد. ماده ۳ قانون فوق مقرر می‌دارد قرارداد پیش فروش... باید با رعایت ماده ۲ این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت می‌گیرد. قرارداد منعقده بین طرفین دعوای اقامه شده ضمن اینکه به موجب سند عادی تنظیمی در مشاور املاک ... می‌باشد حکم ماده ۲۰ قانون فوق، راجع به ارجاع اختلافات به داوری را در قرارداد مورد توافق قرار نداده و منعکس ننموده‌اند. مواد ۴ و ۲۲ قانون پیش فروش ساختمان تنظیم قرارداد پیش فروش را منوط به ارائه مدارکی نموده است که از جمله آنها پروانه ساخت کل ساختمان و شناسه فنی مستقل برای هر واحد می‌باشد که در ماده ۲۲ همان قانون شهرداری‌ها را مکلف نموده تا هنگام صدور پروانه ساختمان برای هر واحد شناسنامه فنی مستقل صادر نماید. بر اساس نامه شماره ... مورخ ... کانون سردفتران و دفتریاران استان کرمانشاه شهرداری‌ها قادر به ارائه مدارک و ساز و کار لازم قانونی در مورد صدور شناسنامه ساختمان و پاسخ به استعلامات نگردیده‌اند. بنابراین با توجه به عدم امکان تهیه مدارک لازم جهت صدور سند رسمی پیش فروش الزام مردم به تنظیم این گونه قراردادها در قالب سند رسمی تکلیف مالایطاق بوده و برخلاف موازین شرعی می‌باشد. ضمن اینکه در ماده ۲۰ قانون فوق قانونگذار در صورت عدم توافق طرفین بر داور مرضی‌الطرفین انتصاب آن را بر عهده رئیس دادگستری شهرستان قرار داده است. روسای دادگاه‌های بخش را از شمول این تکلیف خارج نموده است. یکی از مبانی منطقی این استثنا می‌تواند عدم امکان تهیه مدارک لازم جهت تنظیم سند رسمی و پیش فروش در روستاها و بخش‌ها باشد. بنابراین اگر در شهرستان‌ها نیز امکان تهیه مدارک وجود نداشته باشد وضعیتی چون بخش‌ها خواهند داشت و نمی‌توان مردم را به انعقاد قرارداد پیش فروش با شرایط قانونی مزبور مکلف نمود. قانونگذار در مواد ۲۳ و ۲۴ قانون موصوف ضمانت تخلف از مقررات قانون پیش فروش راجع به پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی توسط اشخاص و مشاورین املاک را تعیین نموده است و در هیچ یک از این موارد تعرضی به قرارداد تنظیم شده ننموده و آن را باطل یا قابل فسخ تشخیص نداده است. بنابراین:

قسمت اجرایی رای
۱-با توجه به اینکه دادخواهی و دسترسی آسان مردم به مراجع قضایی حق مسلم شهروندان می‌باشد و داوری نسبت به تکلیف حاکمیت به فصل خصومت و رسیدگی به دعاوی مردم امری استثنایی است که رکن اساسی آن را توافق طرفین و اصل حاکمیت اراده تشکیل می‌دهد اجبار مردم به ارجاع دعاوی به داوری و محروم نمودن آنها از حق دادخواهی خلاف حقوق اساسی و بنیادین آنها می‌باشد و برخلاف اصل بیستم قانون اساسی موجب تبعیض در بهره‌مندی مردم از حمایت قانون می‌گردد ضرورت دارد اگر قانونی همچون قانون پیش فروش ساختمان وضع می‌گردد مطابق با اصول اساسی و حقوقی فوق باشد و محاکم مکلف هستند با رعایت دقیق شرایط استثنایی حاکم بر قانون فوق آن را تفسیر و اعمال نمایند.
۲-بر اساس مواد پیشگفته از قانون پیش فروش ساختمان ضرورت دارد که قرارداد مزبور در قالب سند رسمی به انضمام اسناد و مدارکی تنظیم گردد و شرط ارجاع اختلافات به داوری در آن پیش بینی گردد بنابراین چون در پرونده پیش روی و قرارداد استنادی خواهان مزبور با سند عادی تنظیم گردیده و شرط ارجاع اختلافات در آن درج نگردیده است از شمول قانون فوق خارج است و تابع قواعد عمومی قراردادها می‌باشد بنابراین چون در شمول قانون به قرارداد مزبور تردید معقول وجود دارد دادگاه‌ها وفق اصل ۱۵۹ قانون اساسی مرجع عام رسیدگی به اختلافات می‌باشند و موضوع در صلاحیت دادگاه می‌باشد بنابراین مستنداً به ماده ۳۵۳ قانون آیین دادرسی مدنی قرار صادره نقض و پرونده جهت ادامه رسیدگی به دادگاه بدوی اعاده می‌گردد. رای صادره قطعی است.

رئیس و مستشار شعبه سیزدهم دادگاه تجدید نظر استان کرمانشاه

شماره دادنامه قطعی : ۹۸۰۹۹۷۸۳۲۵۳۰۰۸۰۹

تاریخ دادنامه قطعی : ۱۱/۰۸/۱۳۹۸