بخش ابتدایی این دادنامه را در اینجا ملاحظه فرمایید.
در انتها متن قرارداد مشاركت مدنى را مى خوانيم: « بنام خدا. اين موافقت نامه مشاركت مدنى (كه از اين پس «موافقت نامه» ناميده مى شود) در تاريخ ... به شماره ... بين طرف اول: شركت پترو... ثبت شده به شماره ... به شماره شناسه ملى به آدرس تهران، خيابان ... مى باشد. طرف دوم: شركت ... تلفن ... و نمابر ... ، و به مديريت آقاى رضا ... و تلفن ...، دبى (امارات) به شماره ثبت ... به آدرس تهران، خيابان ... و به مدير عاملى آقاى غلامرضا ... مى باشند، منعقد مى گردد.
ماده ١- موضوع
موضوع موافقتنامه عبارت است از مشاركت و همكارى «اعضاء مشاركت» براى خريد 80000 تن مواد اوليه ... انجام توليد، بازاريابى و فروش فرآورده هاى نفتى و خدمات مرتبط به شرح مندرجات ذيل اين موافقت نامه. محل توليد فراورده هاى نفتى كارخانه طرف ... در ... ايميل ... موضوع قرارداد شمار ... فى ما بين شركت پترو ... با پالايشگاه ... می باشد. طرفين توافق دارند در صورت تمايل و وجود شرايط مناسب همكارى هاى خود را توسعه دهند.
ماده ٢- سهم هر طرف از مشاركت
سهم طرفين از اين موافقت نامه بشرح ذيل مى باشد:
١-٢- سهم طرف دوم : ٢٠ دلار آمريكا به ازاى هر تن محصول از محل سود مشاركت مى باشد.
٢-٢- سهم طرف اول : مابقي سود مشاركت پس از برداشت سهم طرف دوم.
تبصره: مبلغ ٣٠ دلار آمريكا از سهم سود طرف اول بابت بدهى قبلى طرف اول، مبلغ بدهى موضوع تبصره ماده 2 از ناحيه طرف اول قرارداد به طرف دوم دو ميليون و پانصد هزار دلار امريكا مورد قبول طرفين قرار گرفت كه برابر همين تبصره و مفاد قرارداد به طرف دوم پرداخت مي گردد و در صورت عدم اجراى قرارداد توسط طرف اول برابر مقررات طرف دوم حق مطالبه از طرف اول را خواهد داشت.
ماده ٣- مدت موافقت نامه
١-٣- اين موافقتنامه از زمان امضاى آن توسط اعضاء مشاركت لازم الاجرا مى گردد.
٢-٣- مدت قرارداد هشت (٨) ماه از تاريخ امضا مى باشد و ممكن است با موافقت طرفين براى دوره يا دوره هاى اضافى طبق شرايطى كه مورد توافق قرار مى گيرد، تمديد شود. در صورت تصميم طرفين به تمديد قرارداد مراتب يك ماه جلوتر اعلام تا مجددا تصميم جديد اتخاذ شود.
٣-٣- اين موافقتنامه در صورت حصول كليه شرايط ذيل خاتمه خواهد يافت:
با انقضاى مدت پيمان/ با توافق طرفين / در صورت تخلف هر يك از طرفين برابر ذيل ماده ٥ / اين توافق نامه در صورت تراضى طرفين قبل از انقضا قابل فسخ مى باشد.
ماده 4- ماهيت موافقت نامه
١-4- اين موافقت نامه مشاركت براي حقوق و تعهدات اعضاء مطابق با مشاركت و كارهاى آن تنظيم گرديده است.
٢-4- اين موافقت نامه به هيچ عنوان مانع از فعاليت هركدام از طرفين اين مشاركت به طور جداگانه در فعاليت هاى ديگرى غير از اين قرارداد نخواهد بود.
ماده ٥- تعهدات طرفين مشاركت
١-٥- تعهدات طرف اول:
١-1-٥- تهيه كليه مدارك مورد نياز جهت امور تشريفاتى و خريد مواد اوليه.
2-1-٥-توليد محصولات ... منطبق با آناليز و كيفيت طبق زمان بندى درخواستي بر اساس درخواست طرف دوم.
٣-1-٥- تهيه كليه مدارك استاندارد سازى و مستندات لازم و انجام كليه امور اداري براى محصولات توليدى جهت انجام تشريفات امور صادرات.
4-1-٥- مسئوليت هرگونه عدم انطباق با درخواست طرف اول و ستاد مبارزه با قاچاق كالاو گمركات و غيره در خصوص كيفيت لازم و جدول زمان بندى تامين و تحويل محصولات.
٥-1-٥-بكارگيرى تيم مناسب جهت توليد محصولات نفتى.
6-1-٥-تهيه كليه تجهيزات و لوازم آزمايشگاهى و آزمايشگاه مرتبط با محصولات نفتي مورد قرارداد و تامين هزينه هاى آن.
٧-1-٥- تامين و پرداخت كليه هزينه هاى بيمه مسئوليت كارفرما و بيمه هاى مرتبط باكارخانه.
٨-1-٥-تامين و پرداخت كليه حقوق و بيمه و ماليات مستقيم و ارزش افزوده و كليه كسورات مرتبط به توليد.
٩-1-٥- ارائه يك فقره چك تضمين براى بچ ٥ هزار تنى به صورت تقريبى در زمان صدور چك به مبلغ ده ميليارد تومان تمام.
١٠-1-٥- تامين و پرداخت كليه هزينه هاى توليد اعم از انرژى، آب، پرسنل و غيره (بجز مواد اوليه).
١١-1-٥- انبارش محصولات توليدى در مخازن داخل كارخانه.
١٢-1-٥- بارگيرى سريع تانكرها. ضمنا هرگونه تاخير در امور بارگيرى و هزينه هاي ديركرد بعهده طرف اول است.
١٣-1-٥- تامين و پرداخت هزينه هاى گمركى جهت ترخيص صادرات محصولات.
14-1-٥- تامين و پرداخت كليه هزينه هاى جارى مانند نگهدارى كارخانه، ايمنى و اتش نشانى مرتبط با توليد و انبارش مواد و محصولات.
١٥-1-٥- حفظ توانمندى براى توليد حداقل 10000 تن محصول.
16-1-٥- همكارى در بازاريابى و فروش بهتر محصولات.
٢-٥- تعهدات طرف دوم:
١-٢-٥- تامين سرمايه لازم جهت خريد مقدار 80000 تن مواد اوليه ... برابر قرارداد اصلى شماره ... در بچ هاى ٥٠٠٠ تنى قيمت در روز خريد ملاك مى باشد.
٢-٢-٥- برقرار نمودن ارتباط با متقاضيان داخلى و خارجى (اعم از شناسايى، انعقاد قرارداد، اخذ تضامين تا تحويل و تسويه حساب) و فروش محصولات توليدى.
٣-٢-٥- تسويه و پرداخت سهم طرف اول در صورت تاييد آناليز و كيفيت به هنگام خروج محصولات از گمرك.
4-٢-٥- تامين وجه كليه هزينه هاى حمل و نقل از مبدا فروش مواد اوليه به كارخانه و بالعكس جهت صادرات.
ماده 6-مديريت پروژه
طرفين قرارداد جهت مديريت پروژه از حيث مالى و عملياتى جهت پيشبرد و محقق شدن موضوع قرارداد آقاى محمد ... را انتخاب كه ايشان فى ما بين طرف اول و دوم در اجراى پروژه عمل خواهد نمود.
ماده ٧- داورى
١-٧- در صورت بروز اختلاف و تفسير مفاد قرارداد طرفين توافق نمودند كه موضوع از طرف داورى مرض الطرفين آقاى محمد ... ، بررسى و اظهار نظر گردد بطوريكه راى داور براى طرفين لازم الاجراست و لازم الاتباع مي باشد.
٢-٧- محل انعقاد اين قرارداد در دفتر مركزى طرف اول واقع در تهران، ... مى باشد.
ماده ٨- تصفيه مشاركت
1-8- مشاركت پس از تحقق و تحويل قطعى پروژه موضوع موافقتنامه، تصفيه مى گردد. عمليات تصفيه مشاركت
بر اساس دستور العملي خواهد بود كه به تصويب كميته مشاركت مى رسد.
2-8-تسويه حساب با كليه عوامل و اشخاص ثالث (حقيقى و حقوقى) كه به نوعى در انجام پروژه فعاليت و همكارى
داشته اند، متناسب با تعهدات هريك از طرفين با طرف ذيربط مى باشد و كميته مشاركت مى تواند بر اين تصفيه نظارت خواهد داشت.
ماده ٩- طرفين قرارداد موافقت نمودند كه طرف دوم وجه موضوع قرارداد را به حساب شركت پالايش ... (سهامى خاص) بابت ... قرارداد شماره ... واريز نمايد. با انقضاى مدت قرارداد و يا اجراى موضوع قرارداد اصل سرمايه متعلق به طرف دوم بابت تضمين بازپرداخت اصل سرمايه چك شماره ... بانك ... شعبه ... به مبلغ ده ميليارد تومان به طرف
دوم تحويل گرديد.
ماده ١٠ -طرفين توافق نمودند در پايان هر ماه گزارش حسابدارى از عمليات انجام يافته در جهت امور مالى از هر حيث توسط آقاى محمد ... با بررسى اسناد و مدارك گزارش نمايند.
ماده ١١ - بروز حوادث قهرى
جنگ، اعم از اعلام شده يا نشده، انقلابها و اعتصابهاى عمومى، شيوع بيماريهاى واگيردار، زلزله، سيل و طغيان هاى غير عادى، آتش سوزي هاى دامنه دار و مهارنشدنى، طوفان و حوادث مشابه خارج از كنترل اعضاء مشاركت كه در منطقه اجراي كار وقوع يابد و ادامه كار را براى هر يك از اعضاء مشاركت ناممكن سازد، جزو حوادث قهرى به شمار مى رود و در صورت بروز حوادث قهرى، هيچ يك از دو طرف، مسئول خسارتهاى وارده شده به طرف ديگر در اثر اين حوادث نيست.
ماده ١٢- اين قرارداد در دو نسخه متحد المتن و متحد الشكل تهيه و تنظيم و پس از امضاى طرفين مبادله گرديد.»
بخش دوم: اسباب موجهه
اصل بى طرفى و مساوات از جمله اصول عقلى است. در مفهوم عدالت عملى قدر مشترك تمام نظام هاى حقوقى عرفى و شرعى است و از اصول بنيادين دادرسى است كه حتى توسط خود طرفين نيز قابل عدول نيست. تضمين و تامين رعايت اين اصل مجموعه هاى مقررات ملى و بين المللى مربوط به داورى را به سوى اعمال دقت نظرهاى خاص رهنمون نموده است. بر همين اساس داورى يا داور هم بايد هرگونه اوضاع و احوال كه ممكن است به بى طرفى آنان لطمه بزند افشا كنند. اين وظيفه داور يك وظيفه مستمر است يعنى اگر اوضاع احوال كه مى تواند بى طرفى و استقلال داور را زير سوال ببرد بايد به طرفين اطلاع دهد و حق جرح دارند نيز بر همين اساس بيش بينى شده است يعنى در فرض وجود يك احتمال معقول و متعارف جهت ايجاد ظن جانبدارى نسبت داور مانند وجود رابطه بين طرفين و داور مى تواند داور مزبور را جرح نمود و در حقيقت عدم رعايت اصل بى طرفى و استقلال داور بر خلاف نظم عمومى داخلى و بين المللى بود است. اگرچه نظم عمومى حاكم خصوصا بر اجراى آراء داورى خارجى نظم عمومى داخلى نيست بلكه نظم عمومى بين المللى است اما عدم رعايت اصل استقلال و بى طرفى ضد نظم عمومى بين المللى نيز هست. از سوى ديگر ذى نفعى و عدم استقلال و عدم بى طرفى داور آقای محمد ... محرز و مسلم است چراكه داور در واريز اوليه سرمايه به حساب شركت نفت ... ذى نفع بوده است و در شركت هاى متعلق به ... سهام دار و مدير بوده است از جمله شركت پترو ... به شناسه ملى ... تا سال نود و هفت مدير عامل اين شركت بوده و شركت ... که ... رئيس هيئت مديره و محمد ... ، نايب رئيس هيئت مديره شركت مى باشد و شركت ... كه با شراكت آقاى محمد ... و مديريت ايشان و سهام دارى فريبا ... همسر ... است و شركت توليدى ...كه محمد و فرزند ... با يكديگر در آن ارتباط دارند و روزنامه های پيوست دادخواست و همگى دلالت بر اين سخن دارد كه در اين شركتها سمت دار و يا سهام دار بوده است و هيچ عقل و منطق عرفى براى انسان متعارف نمى پذيرد كه سهام دار يا هيئت مديره در شركتى با يك از طرفين پرونده باشد و استقلال و بى طرفى رعايت گردد. وانگهى با بطلان شرط داورى و به تبع با بطلان راى داورى حق ماهوى طرفين از بين نمى رود چرا كه دادگسترى مرجع عمومى تظلمات است و مجددا مى تواند اختلاف طرفين به دادگسترى واگذار و بررسى گردد و نبايد از راى داورى بت ساخت و از بطلان آن ترسيد. همان گونه كه در قانون داورى تجارى بين المللى تصريح شده است داور بايد مستقل و بى طرف باشد و نيز همان گونه كه در راى شعبه ٧٩ دادگاه محترم تجديدنظر استان تهران در خصوص اختلاف طرفين تفاوت بين مفهوم استقلال و بى طرفى به درستى و كامل ذكر شده است چرا كه استقلال داور به معناى فقدان روابط تجارى حرفه اى شخصى و خانوادگى ميان داور و طرفين قلمداد شده است. استقلال مفهومى عينى است و بر روابط شخصى اجتماعى مالى ميان داور و يكى از طرفين دعوا و يا وكيل ايشان مربوط مى شود و بديهى است هرچه روابط نزديكتر باشد موجب استقلال كمتر داور مى شود. براى مثال اگر داور در حال انجام خدمتى براى يكى از طرفين باشد يا با يكى از طرفين ارتباط خانوادگى داشته باشد يا رابطه دوستى بلندمدت ميان داور و يكى از طرفين اختلاف برقرار باشد نمى توان او را مستقل دانست و هنگامى كه داور و يكى از طرفين در طول ساليان دراز با يكديگر تعاملات حرفه اى داشته باشند وى نمى تواند استقلال خود را حفظ كند ولو اينكه به عنوان داور اختصاصى طرف باشد چه رسد به ما نحن فيه كه داورى شخص واحد است و داور ارتباط و روابط خود با شركت ... و آقاى ... را در هيچ يك از مكاتبات و رسيدگى داورى اعلام نكرده است. در حالى كه مكلف بوده است اين امر به اين مهمى را افشا نمايد. دومين مفهومى كه در اينجا جريان دارد مفهوم بى طرفى است و به معناى اين است كه شخص به سمت و سويى گرايش نداشته باشد و بى طمع و بى غرض باشد. بى طرفى بيانگر يك قاعده اخلاقى است. در حقيقت بى طرفى در جايى خدشه دار مى شود كه جانب دارى ظاهر مى شود كه داور يكى از طرفين را نسبت به طرف ديگر مرجح قرار دهد يا نسبت به موضوع اختلاف پيش داورى داشته باشد و تمايل و تنافر و متعاقب آن جانب دارى از يك از طرفين موجب مخدوش شدن بى طرفى داور مى گردد و بى طرفى بيشتر مفهوم شخصى است. در حالى كه استقلال مفهوم عينى همان گونه كه در راى شعبه ٧٩ اين تفاوت ذكر شده است. مرجع سنجش معيار عينى شخص متعارف و معقول است. معيار عينى داراى مزيت سهولت اثبات است از اين نظر شخص متعارف ميان داور و يكى از طرفين اين داورى روابط مالى و يا سهام دارى وجود داشته باشد استقلال داور به آسانى خدشه دار مى شود. براى مثال در حقوق انگلستان چنانچه داور يا قاضى نفع شخصى در نتيجه دعوا داشته باشد مى تواند موجب جرح قرار بگيرد. در پرونده Dimes به اين قاعده استناد شد بدين شرح كه قاضى لرد كاتنهام رئيس وقت مجلس اعيان سهام دار عمده يكى از طرف هاى دعوا مطرح شده نزد خودش بود. بر اساس اين قاعده كه كسى نبايد قاضى دعوا خويش باشد موضوع مورد جرح واقع شد و از اين جهت ايراد پذيرفته شد. حتى از نظر اين دادگاه دعوا و دادخواست جرح داور نيز به عنوان دعواى مستقل بايد پذيرفته شود. از سوى ديگر يكى از اصول حاكم بر داورى آن است كه داور بايد ثالث محسوب شود. در مانحن فيه اگرچه شركت خوانده داراى شخصيت حقوقى مستقل است ولى به واقع و عرفا داور را نمی توان شخص ثالث محسوب نمود زيرا جزو اركان ادارى شركت خوانده ولو با واسطه مى باشد. داور به عنوان دادرس خصوصى بايد اوصافى را داشته باشد كه اهم آن ثالث بودن و اين معنا در مورد اشخاص حقيقى به تغاير شخصيت داور و طرفين و در اشخاص و حقوقى بر اساس نظريه ارگانيك كه حقوق شركتها آن را در آخرين تحليل مورد تاييد قرار داده است مى بايست شخصى باشد كه از اركان شركت محسوب نشود و در اين مورد استقلال شخصيت حقيقى داور كافى نيست. بلكه در اختلاف شركت شخص يا اشخاصى كه اركان شركت و يا يكى از زير مجموعه هاى آن محسوب مى شوند يا عرفاً و براساس قواعد بنيادين حقوق داورى مانند استقلال و بى طرفى و نداشتن جهات موجه كه در تصميم گيرى داور ممكن است موثر باشد. نظير مانحن فيه كه داور ارتباط نزديك تجارى و سهام دارى با سهام دار شركت خوانده دارد و اين سلسله مراتب سهام دار بودن مانع از تاثير و تاثر نظر در داورى نخواهد بود و چنين شخصى نمى تواند شرط داورى را داشته باشد و شرط ضمنى و تبانى طرفين بر اين بوده است كه داور مستقل و بى طرف و غير ذى نفع باشد و اگر اين اوصاف را نداشته باشد اگرچه بى طرفانه نيز رسيدگى كند باز آن راى صحيح نخواهد بود. در حقيقت اين استقلال و بى طرفى شرط ضمنى بين طرفين است از اين نظر داورى غيرمستقل و ذى نفع و غيرثالث و غير بى طرف بر خلاف نظم عمومى است. البته وصف ثالث بودن داور متفاوت از ذى نفع بودن آن است به اين معنا كه داور نبايد يكى از طرفين اختلاف يا اركان طرف اختلاف باشد و بايد تغاير شخصيت وجود داشته باشد. قبول داورى از طرف نماينده يا مديرعامل شركت و يك مدير شركت امرى فراتر از ذى نفعى و عرفا معارض با وصف ثالث بودن است. صحت جريان داورى در اين است كه استقلال و بى طرفى داور را بايد در نظر گرفت يا بناى طرف ها را اين دانست كه به شخص مستقل و بى طرف و درست كار مراجعه كنند بنابراين دادگاه هاى دادگسترى بايد قرارداد داورى كه در آن آشكارا داور مستقل و بى طرف نيست به آزادى اراده طرف هاى اعتبار ندهند. ماده ١٠ اعلاميه جهانى حقوق بشر و ماده 14 ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى اشاره به استقلال و بى طرف بودن در رسيدگى دارد. هم داور و هم خصم نتوان بود و اين استقلال و بى طرفى يكى از حقوق بنيادين بشر است و عدالت طبيعى و اشاره به قانون طبيعى دارد اين مهم نيست كه عدالت فقط اجرا شود بلكه آنچه مهم تر است اين است كه عدالت اشكارا و بدون هيچ شك و ترديدى ديده شود كه اجرا مى شود نتيجه و ضمانت اجراى اين حق بنيادين اصحاب دعوا اين است كه چنانچه اوضاع و احوال ايجاد شود كه براى ايشان شك معقول در استقلال و بى طرفى به وجود آيد حق دارند از داوران سلب صلاحيت كند جهات مخدوش كننده استقلال و بى طرفى داور از جمله قضاوت در اختلافى كه متعلق به خود داور است؛ ذى نفع بودن داور؛ سابقه اظهار نظر در قضيه؛ ارتباط خانوادگى و شخصى، طرف معامله با طرف ها بودن؛ سابقه نمايندگى كردن يكی از طرف ها ؛ تعارض منافع دارالوكاله داور يا همكاران و شركاى وى در قضيه؛ تماس هاى داور با يكى از طرف ها قبل از داورى حاضر، انتصاب پی در پى داور؛ وجود دعوى ميان داور و يكى از طرفين؛ اظهارنظر كردن داور در اختلافات ديگر راهنماى الگوى كانون وكلاى بين المللى (the ABA guide lines on conilcts of interst) از دو قسمت تشكيل شده است قسمت اول ملاك و معيار كلى در خصوص استقلال بى طرفى و افشا است و قسمت دوم مصاديق و عملى ملاک و معيار است و مى توان از ملاكات آن استفاده كرد. از لحاظ واقعيت حقوقى (پبراگماتيسم) گرايش ذهنى به يكى از طرفين نخواهد بود؟ در جايى كه داور تعاملات هيئت مديره اى امثال آن به سهامدار و مدير عامل شركت خوانده داشته است؟ و مسلما داورى غير بى طرف و ذى نفع و غير مستقل و غیر ثالث خلاف نظم عمومى داخلى و بين المللى است و هيچ نظام حقوقى در جهان شرط خلاف نظم عمومى را بر نمى تابد از اين روى چنين شرطى باطل خواهد بود و ماده ٩٧٥ قانون مدنى حاكم خواهد بود. شايد ايرادى كه به ذهن برسد اين باشد كه راى اين دادگاه بدوى مبنى بر اعلام بطلان شرط داورى و اعلام بطلان قرارداد مشاركت مدنى متعارض با راى شعبه ٧٩ دادگاه محترم تجديدنظر باشد از آن جهت كه آن مرجع دعواى ابطال راى داورى را رد نموده است. درحالیكه همان گونه كه پيداست در حقوق ايران مبناى اعتبار امر قضاوت شده اماره قانونى نيست و نبايد بر خلاف گفته پوتيه راى دادگاه را هميشه موافق با حقيقت دانست و اگرچه برخى بر اين باور هستند كه منطوق حكم و علاوه بر آن مواردى كه به طور ضمنى نيز مورد حكم واقع شده است داراى اعتبار امر مختوم است. درحالى كه پرونده پيش رو چنين نبوده ست چراكه خواسته ابتدايى مورد حكم ابطال راى داور بوده است و نه بيشتر زيرا اگرچه در دادخواست بدوى سابق علاوه بر خواسته ابطال راى داور ابطال قرارداد مشاركت مدنى نيز خواسته شده بوده است. ولى اين دادگاه قرار عدم استماع دعوا ابطال مشاركت مدنى را صادر نموده است و مرجع محترم تجديدنظر نيز آن قرار عدم استماع را تاييد نموده است و بديهى است قرار عدم استماع دعوا داراى اعتبار امر مختوم نمى باشد به عبارت ديگر به واقع قرارداد مشاركت مدنى و بطلان شرط داورى مدلول حكم دادگاه تجديدنظر نبوده است و از سوى ديگر اساسا دادگاه چه بدوى و چه تجديدنظر نمى توانست در خصوص اعلام بطلان شرط داورى اظهار نظر نمايد چرا كه مطابق ماده دو قانون آيين دادرسى مدنى دادگاه ها محدود به حدود خواسته خواهان مى باشند و اعتبار امر قضاوت شده در مورد اصحاب دعوا ايست كه داراى موضوع اختلاف واحد باشد چگونه مى توان قائل به اعتبار امر مختوم موضوعى شد كه در خصوص آن نفيا و اثباتا چه در مرجع بدوى و چه در مرجع تجديدنظر در خصوص آن اظهارنظر نشده باشد. وانگهى اصل بنيادين حقوق بشرى بر استماع دعاوى از خاص حقيقى و حقوقى است چرا كه دعاوى مطرح شده در اين دادخواست به طور مستقل موضوع دادرسى واقع نشده است و نبايد از اين واهمه داشت كه اثر دو حكم ممكن است متعارض باشد زيرا استقلال قضايى مقتضاى آن دارد كه قاضى خود تمام جوانب موضوع را رعايت كرده و اظهار نظر كند و بر همين منهج عالى ترين مقام قضايى كشور كه ديوان عالى باشد وقتى در مقام نقض راى و اصرار بر نظر خود (هيات عمومى ديوان عالى تشكيل مى شود) كه منتج به صدور راى اصرارى مى گردد. عبارت قانون گذار اين است كه دادگاه مرجوع اليه حكم مقتضى را صادر مى كند و تكليف نمى كند كه مراجع بدوى از آن مرجع تبعيت نمايد. در حالى كه نه يك شعبه بلكه هيات نظر متفاوتى داده است (ماده 458 قانون آيين دادرسى مدنى). بحث ديكر در خصوص اهليت شركت ... مى باشد كه شركت خارجى است و اهليت تابع قانون كشور متبوع است و در احوال شخصيه اصل برون مرزى بودن قانون حاكم است. در اين راسته ماده ٧ قانون مدنى اعلام نموده است اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثى در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. اهليت مندرج در ماده ٧ قانون مدنى اهليت استيفا است نه اهليت تمتع زيرا حق تمتع طبق قانون محلى تعيين مى گردد. ولى اهليت استيفا طبق قانون متبوع است و در اهميت تمتع اصل بر اهليت است و در اهليت استيفا اصل عدم اهليت است و ماده 154 لايحه قانونى فدرال شماره ٣٢ درباره شركت هاى تجارى امارات متحده عربى مصوب ٢٠٢١ م. (مرسوم بقانون إتحادى رقم٣٢ لسنة ٢٠٢١ بشأن الشركات التجارية) درباره محدوده صلاحيت هيأت مديره شركتهاى تجارى بيان كرده است: «يتولى مجلس الإدارة جميع الصلاحيات المحددة بالنظام الأساسى للشركة عدا ما احتفظ به هذا المرسوم بقانون او نظام الشركة للجمعية العمومية، ومع ذلك لا يجوز لمجلس الإدارة... الإتفاق على التحكيم ما لم تكن هذه التصرفات مصرحًا بها فى نظام الشركة أو كانت مما يدخل بطبيعته فى غرض الشركة، وفى غير هاتين الحالتين يجب لإبرام هذه التصرفات صدور قرار خاص من الجمعية العمومية. » و بديهى است براساس اين ماده قانونى تراضى براى موافقت نامه يا شرط داورى باطل است مگر اينكه يا در اساسنامه وجود داشته باشد و يا به تصويب مجمع عمومى شركت برسد و شركت خوانده دليلى ارائه نداده است كه در آن چنين امرى پيش بينى شده باشد. از اين روى اختيار شرط داورى وجود نداشته است چرا كه مجمع عمومى چنين شرطى را تصويب نكرده است و بر اين اساس چنين شرط داورى باطل است. وانگهى ماده 104 (1) لايحه قانونى فدرال شماره ٣٢ شركت هاى تجارى امارات متحده عربى مصوب ٢٠٢١ م. (مرسوم بقانون إتحادى رقم ٣٢ لسنه ٢٠٢١ بشأن الشركات التجارية؛ قانون شركتهاى تجارى امارات متحده عربى) گفته است: «فيما لم يرد به نص خاص فى هذا المرسوم بقانون، تسرى على الشركة ذات المسؤولية المحدودة الأحكام المتعلقة بالشركات المساهمة التى تتفق و طبيعتها و تحل السلطة المختصة محل الهيئة فى كل موضع وردت فيه.» و مضمون اين ماده آن است در خصوص شركتهاى با مسئوليت محدود در مواردى كه مقررات خاص آن ساكت است مقررات مربوط به شركت هاى سهامى در آن جاريست و مقرره آن ماده 154 قانون پيش گفته است. ماده 6 كنوانسيون اروپايى حقوق بشر نيز بى طرفى اشاره دارد و داور مكلف است روابط خود با سهام دار و مدير عامل شركت خوانده كه با آن در شركتهاى ديگر عضو هيئت مديره يا مدير عامل يا سهام دار بوده است را افشا نمايد كه اين تكليف به افشاى در اكثر قوانين و مقررات داورى پيش بينى شده است از جمله ماده ١٢ قانون نمونه بخش ٩ قانون داورى سوئد و فرانسه ماده 1452 قانون آيين دادرسى مدنى هلند ماده 1034 آيين دادرسى مدنى ماده ٩ قواعد آنسيترال ماده 7 (2) قواعد اتاق بازرگانى بين المللى بخش 16 موسسه داورى آلمان ماده 5 (3) ديوان داورى بين المللى لندن مسائلى كه بايد افشا شوند معمولا تماس هاى حرفه اى و شخصى است كه داور با يكى از طرفين دارد روشن است كه اگر داور يك طرف حتى سالها پيش به او مشورت داده و يا وكيل او بوده يا با او كار كرده است از اين لحاظ ذى ربط تلقى مى شود. در خصوص شريك و همكار در يك دفتر شركت حقوقى اين مسئله شامل كار قبلى كه آن شركت براى يك طرفين انجام داده مى شود همين طور است. اگر رابطه شخصى ميان داور و كاركنان ارشد يك طرف وجود داشته باشد و اين شامل افرادى می شود كه در محافل علمى سياسى و تجارى مثلا سرمايه گذاران در يك شركت مشترك ثالث و يا در يك باشگاه گلف يا بريج جلساتى دارند.Comparative international commercial arbitration julian. D.M.LEW
در حقيقت نظر دادگاه بر اين نيست كه صرفا مبانى تئورى را مطرح كند ولى واقعا و از لحاظ عرفى داورى كه داراى روابط تجارى و خصوصى و شخصى و نشست هايى براى جلسات هيئت مديره يا مدير عاملى با مدير عامل و سهام دار شركت خوانده دارد آيا می تواند بی طرف و مستقل باشد؟ آيا عرف بازرگانى استقلال و بى طرفى چنين داورى را مى پذيرد؟ نگاه ديگرى كه مى توان به موضوع بطلان شرط داورى داشت از منظر شروط ضمن عقد مى باشد و از بحث هاى تئورى توصيف شرط از جمله جزئيت تقييد و تعليق و ظرفيت صرف نظر مى كنيم و مستقل و بى طرف بودن عنوان شرط ضمنى و يا شرط بنايى مى باشد و به نظر شرط ضمنى عرفى و ارتكازى است و نه بنايى چرا كه در شروط ضمنى دلالت و ملازمه عرفى وجود دارد و مستقل و بى طرف بودن داور هم براى صرف قرارداد اين پرونده نمى باشد بلكه تمامى انسانها و اشخاص متعارف انتظار دارند كه داور مستقل و بى طرف باشد از اين جهت شرط ضمنى بر آن صادق است نه شرط بنايى. احكام و مسائل شروط ضمن عقد در قانون مدنى بر اساس شروط وابسته تنظيم شده است و شروط مستقل مورد توجه نويسندگان قانون مدنى نبوده است. اگرچه بسيارى از احكام شروع در اين نوع شروط نيز جريان دارد برخى از احكام باب شروط به عنوان یک قاعده كلى تنها در شروط وابسته جريان دارد به طور مثال عدم بطلان شرط مجهول مفهوم ماده ٢٣٢ به شروط وابسته كه امرى فرعى غير مستقل و تسامحى تلقى مى شوند اختصاص دارد. در حالى كه شروط مستقل مانند يك عقد از نظر شرط معلوم بودن احكام خاص خود را دارند و نمى توان به طور كلی كفايت علم اجمالى را در مورد آنها پذيرفت. به طور مثال اگر اجاره در ضمن يك عقد بيع منعقد شود به دليل مغابنى بودن اجاره اين شرط بايد به معلوم بالتفصيل باشد. دقت ديگرى كه بايد داشت اين است كه اگرچه قانون داورى تجارى بين المللى شرط داورى را به عنوان موافقت نامه مستقل تلقى نموده است ولى در همان ماده 16 قانون داورى تجارى بين المللى بيان نموده است از نظر اجراى اين قانون به عنوان موافقت نامه مستقل تلقى مى شود. بنابراين نمى توان شرط داورى را از هر لحاظى به عنوان شرط مستقل در مقابل شروط وابسته دانست چرا كه شرط مستقل شرطى است كه شامل هيچ يك از شروط صفت و فعل و نتيجه نباشد و وقتى در شرط داورى وصف اساسى كه همان مستقل و بى طرف بودن مى باشد وجود نداشته باشد به دليل فقدان و اشتباه در اوصاف اساسى به دليل مخدوش شدن قصد انشا ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد اين شرط باطل خواهد بود و در داورى مقيد امكان تدارك صفت نيز نخواهد بود و قيد بى طرف و مستقل بودن در هر داورى چه داخلى و چه بين المللى از اهميت خاصى برخوردار است به صورتى كه حتى مى توان آن را قيد در مقابل شرط دانست و بديهى است با از بين رفتن قيد مقيد نيز از بين مى رود و آن قيد مستقل و بى طرف بودن مى باشد و با انتفا آن مقيد كه همان شرط و موافقت نامه داورى باشد نيز از بين خواهد رفت بر همين اساس گويند «أذا انتفى القيد انتفى المقيد.» شرط ضمان سرمايه موجب بطلان شرط و عقد خواهد بود چرا كه اين مخالف مقتضاى عقود مشاركتى مى باشد و اين را علامه حلى در قواعد و محقق كركى در جامع المقاصد و سيد محسن حكيم در مستمسك العروة الوثقى آورده است. ماده ٥٥٨ قانون مدنى مقرر داشته است: «اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است مگر اينكه به طور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند.» و بر اين اساس تضمين اصل سرمايه در قرارداد مشاركت شرط مبطل است سيد يزدى (ره)، صاحب عروه، در اين خصوص گفته ست: «الخامس: أن يكون الربح مشاعاً بينهما، فلو جعل لأحدهما مقداراً معيناً والبقية للآخر أو البقية مشتركة بينهما لم يصح» (العروة الوثقى، چاپ جامعه مدرسين، ج 5 ص١٣٩) و أيت اللّه سيد محسن حكيم (ره) : «قال فى الحدائق: الظاهر أنه لا خلاف بينهم فى أنه يشترط فى الربح الشياع، بمعنى أنه يشترط أن يكون كل جزء جزء منه مشتركاً، لأنه مقتضى المضاربة، كما تنادى به الاخبار المتقدمة فى حكمها بأن الربح بينهما. يعنى كل جزء جزء منه و ما لم يكن مشتركاً فإنه خارج عن مقتضاها فهذا الشرط داخل فى مفهوم المضاربة ويظهر من كلمات غيره الإجماع على الحكم المذكور و فى الشرائع علله بعدم الوثوق بحصول الزيادة فلا تتحقق الشركة» (مستمسك العروه الوثقى، چاپ بيروت، ج ١٢، ص٢٢٨) و سود قطعى در قرارداد تعيين شده است درحالى كه ما وفق ماده 548 قانون مدنى كه مقرر داشته است. بنابراين حصه هر يك از مالك و مضارب در منافع بايد جزء مشاع از كل از قبيل ربع يا ثلث و غيره باشد و در ماده ١ قرارداد خريد ٨٠٠٠٠ تن مواد اوليه درج شده است و در ماده دو قرارداد سود قطعى براى ٢٠ دلار امريكا به ازاى هر تن محصول درج شده است و اين مخالف مقتضاى ذات قراردادهاى مشاركتى است كه بايد براساس اشاعه در ارباح باشد و بند ٩ از قسمت ٥.١ قرارداد و ماده ٩ آن تضمين اصل سرمايه است كه نيز مخالف مقتضاى ذات و نه اطلاق عقد است. و از اين منظر قرارداد به دو جهت بديهى يكى تعيين سود قطعى و ديگرى تضمين اصل سرمايه باطل خواهد بود. در نظر مشورتى اداره حقوقى به شماره ١١٠٤/٩٩/٧ مورخ ١٠/١٠/١٣٩٩ بيان شده است: «در عقود مشاركتى از جمله عقد مشاركت مدنى، تعيين سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحيح نيست و مشاركت طرفين در سود و زيان و متغير بودن سود از مهم ترين ويژگى هاى اين عقد است ...» و اما در خصوص مقر داورى در ماده هفت قرارداد محل انعقاد قرارداد تهران ذكر شده است از اين جهت اين دادگاه صالح مى باشد و در خصوص اقامتگاه شركت نيز بايد بيان داشت كه مدير عامل شركت ... در درخواست اجراى راى داور به شماره بايگانى ... شعبه 140 و همچنين پرونده شماره بايگانى ... شعبه ١٣٩ آدرس تهران را درج نموده است و بر اساس قاعده استاپل نمى تواند موضع متفاوت بگيرد و اساسا نمى تواند متعاقبا موضعى متفاوت از موضع سابق بگيرد وانگهى وكلاى خواهان دعواى خود را نسبت به شخص حقيقى ... ، مسترد نمودند. ايراد رد دادرس خواندگان نيز وارد نيست روزى را اين دادگاه در خصوص بطلان شرط داورى اساسا تصميمى اتخاذ ننموده است و در خصوص ابطال قرارداد مشاركت مدنى قرار عدم استماع دعوا صادر كرده است و اظهارنظر ماهوى ننموده است تا مشمول مقررات ايراد رد دادرس باشد وانگهى دعواى سابق دعواى ابطال قرارداد مشاركت مدنى بوده است درحالى كه دعوا حاضر اعلام بطلان قرارداد مشاركت مدنى مى باشد و اين دادگاه در راى سابق مبسوطا تفاوت ابطال و بطلان را بيان داشته است و اين تفاوت به صراحت به تأييد مرجع محترم دادگاه تجديدنظر رسيده است و دادگاه تجديدنظر نيز در تاييد آن بيان داشته است كه ابطال داراى اثر قهقرايى نمى باشد ولى بطلان داراى اثر قهقرايى مى باشد و ايراد ديگر وكيل خوانده مبنى بر اينكه در ماده نه الحاقيه شركت نامه مدير عامل داراى اختيارات لازم براى قبول سازش در اختلافات و پذيرش يا رد دعواى داورى داشته است به اين دادگاه ارائه نشده است تا صحت و سقم آن بررسى گردد درخواست تامين دعوا واهى نيز در اجراى ماده ١٠٩ قانون آيين دادرسى مدنى با توجه به موارد مزبور مردود اعلام مى گردد. ماده ٨٣ قانون آيين دادرسى مدنى مقرر داشته است: «در كليه مواردى كه به موجب مقررات اين مبحث اوراق به غير شخص مخاطب ابلاغ شود در صورتى داراى اعتبار است كه براى دادگاه محرز شود كه اوراق به اطلاع مخاطب رسيده است.» ابلاغ علاوه بر شركت به مديرعامل نيز صورت پذيرفته است و شركت نيز آگاه از دعوا بوده است همانگونه كه محتواى لايحه دفاعيه وكيل محمد ... دلالت كامل بر اين سخن دارد علاوه بر اين ماده ٣٣ لايحه قانونى تشكيل دادگاه هاى عمومى مصوب ١٣٥٨ بيان نموده است علاوه بر موارد پيش بينى شده در قانون آيين دادرسى مدنى دادگاه مى تواند امر ابلاغ را به هر نحو وسيله ديگرى كه صلاح و مقتضى بداند انجام دهد در صورتى كه در نظر دادگاه ابلاغ محرز باشد عدم رعايت تشريفات مربوطه مانع رسيدگى و اتخاذ تصميم يا صدور راى نخواهد بود و بر اين اساس ابلاغ به مدير عامل داراى حق اقامه دعوا و لايحه دفاعى ماهوى شركت از طريق وكيل همگى گوياى ملاك هاى حضورى بودن راى مى باشد چرا كه ماده ٣٠٣ قانون آيين دادرسى مدنى دفاع كتبى خوانده را موجب حضورى شدن راى دانسته است. شخص حقوقى خود بذاته نه دست دارد و نه پا و شخص حقيقى مدير داراى اراده متصل است اراده شخص حقيقى از خود آن شخص حقوقى تفكيك ناپذير است و شخص حقيقى اعمال خود را از طريق اراده تفكيك ناپذير از خود اجرا مى كند ولى شخص حقوقى شخص بى روح است ولى در عين حال داراى موجوديت است و برابر ماده 588 قانون تجارت مى تواند مخاطب واقع شود به اعمال خود را از طريق اراده منفك خود كه در شخص حقيقى ذى سمت به عنوان نماينده شخص حقوقى است اعمال نمايد چرا كه وفق ماده ٥٨٩ قانون تجارت تصميمات شخص حقوقى به وسيله مقاماتى كه به موجب قانون يا اساسنامه صلاحيت اتخاذ تصميم دارند گرفته مى شود بر همين منهج اداره حقوقى طى نظريه شماره ٧/7695 مورخ ٧/٩/١٣٨٠ از استعلام شماره ٢٥٠٨٠ مورخ ١٠/٧/١٣٨٠ شعبه هشتم دادگاه عمومى حقوقى تهران داشته است : چون شخص حقوقى مستقيماً نمى تواند طرف خطاب واقع شود مدير آن مؤسسه حقوقى يا كسى كه حق امضا دارد مخاطب محسوب مى شود و اگر به شخص مدير يا كسى كه حق امضا دارد ابلاغ شود اين ابلاغ واقعى خواهد بود. در حقيقت ابلاغ طريقيت دارد و خوانده اگر به موضوع عمل نموده باشد نظير ما نحن فيه كه در لايحه ارسالى دفاع نموده است چراكه ابلاغ طريق آگاه ساختن مخاطب است و حضور در جلسه دادرسى و يا ارسال لايحه موجب حضورى بودن راى مى گردد و عمل به غير آن تقلب نسبت به قانون محسوب مى شود و نمى توان استفاده از ظاهر قانون عليه قانون نمود.
بخش سوم: منطوق
مستندا به ماده 107 قانون ايين دادرسى مدنى در خصوص ... ، قرار ابطال دادخواست صادر مى گردد و نسبت به محمد ... با توجه به اينكه وى داور بوده است و دعواى توجه به ايشان ندارد مستنداً به ماده 89 ناظر به ماده 84 قانون آيين دادرسى مدنى قرار رد دعوا صادر و اعلام مى گردد و اما در خصوص دعواى اعلام بطلان شرط داورى و قرارداد مشاركت مدنى مستندا به مواد ١ و16 و١٢ و ١٣ و١٨ و٢٧ و٣٣ و ٣٣ قانون داورى تجارى بين المللى ايران و مواد 548 و ٥٨٨ قانون مدنى و مواد ٢ و ٥١٥ و ٥١٩ قانون آيين دادرسى مدنى حكم به اعلام بطلان شرط داورى و قرارداد مشاركت مدنى صادر و اعلام مى دارد. راى صادره حضورى و ظرف مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظرخواهى در محاكم محترم تجديدنظر استان تهران مى باشد.
دادرس شعبه 140 دادگاه عمومى حقوقى تهران
شماره دادنامه : 140268390014867155
تاریخ دادنامه : 1402/09/29