توافق بر داوری شخص ذی نفع، سالب وصف ثالث بودن داور نیست

رای دادگاه بدوی :

درخصوص دعوی آقای ف. ف.ن. فرزند الف. با وکالت خانم س. ز. بطرفیت خانمها و آقایان .......  به خواسته ابطال رای داور به انضمام خسارات دادرسی؛ بدین شرح که طرفین با یکدیگر مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت به شماره 600/85 مورخ 1/8/85 نموده اند و بر اساس بند 4 قرارداد مقرر گردیده است که در صورت بروز اختلاف بین طرفین، از طریق داوری و حکمیت داور مرضی الطرفین آقای ف. م. موضوع حل و فصل گردد و به لحاظ ایجاد اختلاف بین طرفین خواندگان به داور مراجعه و داور مرضی الطرفین در مورخه 31/6/92 مبادرت به صدور رای داوری نموده است که بر اساس رای مذکور حکم به محکومیت خواهان دعوی ابطال رای داوری به خلع ید از ساختمان و سپس تصرف طرفین به نسبت مالکیت در ساختمان و همچنین محکومیت خواهان ابطال رای داوری به پرداخت مبلغ 12970000000 ریال بابت 1297 روز تاخیر تا تاریخ 30/6/92 صادر شده است. خواهان ابطال رای داوری و وکیل ایشان طی لایحه شماره 594 مورخ 30/2/93 در مجموع به این جهت که اولاً :رای صادره توسط داور مخالف قوانین موجد حق بوده است زیرا مقررات داوری رعایت نشده است و ذینفع تقاضای داوری ننموده است و اصول کلی در رای صادره رعایت نگردیده و بدون توجه به اصل تنازع و اصل بی طرفی رای صادر شده است. ثانیاً: صادر کننده رای داوری یکی از اصحاب دعوی بوده است .ثالثاً رای داوری موجه و مدلل نبوده و خسارت تاخیر تکمیل بدون ارجاع امر به کارشناس صادر شده است. رابعا: رای داور به لحاظ اینکه هنوز واحدها تقسیم نشده اند و رای به تحویل قابلیت اجرایی ندارد. خامسا: مالکیت خواندگان رای داوری براساس دادنامه شماره 2210 صادره از دیوان عدالت اداری در پرونده 10/85/664 باطل شده است و تا زمانیکه مالکیت رسمی خواندگان بر اساس ماده 22 قانون ثبت به ثبت نرسیده باشد تحویل ملک به خواندگان خلاف قوانین می باشد و لذا در مجموع تقاضای ابطال رای داوری نموده اند .خواندگان ردیف 1و5و6و8وو9و10و12و14و15و17و18و20و22در دفاع طی لایحه شماره 597 مورخ 30/2/93 اعلام نموده اند که اولاً :حق اعتراض به رای داور از سوی طرفین ساقط شده است. ثانیا: داور در خصوص موضوع اختلاف و بر اساس درخواست ذینفعان مبادرت به صدور رای کرده است. ثالثا: داوری با حضور طرفین و مکاتبه خواهان با داور انجام شده است و فروش بعضی از واحدها توسط خواهان ابطال رای داوری دلالت بر تائید تقسیم های واحدها بین طرفین دارد و اگر خواهان این موضوع را قبول نداشته باشد فی الواقع خود مبادرت به فروش مال غیر کرده است. رابعا: تکلیفی برای جلب نظر کارشناس برای تعیین خسارت نبوده است؛ لذا در مجموع تقاضای رد دعوی خواهان را نموده اند. این دادگاه در خصوص بند 5 رای داوری که به موجب آن داور مرضی الطرفین برای تاخیر در انجام و تکمیل پروژه روزانه مبلغ ده میلیون ریال را بابت دیرکرد و در مجموع مبلغ 12970000000 ریال را بابت خسارت تاخیر مشخص کرده است با توجه به اینکه اولا: تاریخ تکمیل ساختمان مشخص نگردیده است. ثانیا: داور مشخص ننموده است که این خسارت بابت مالکیت مشاعی است یا مالکیت آپارتمانهای خاصی مبنای محاسبه بوده است و مضافا اینکه بخشی از تاخیر به لحاظ توقف عملیات اجرایی توسط شهرداری بوده است و مضافا اینکه اعضای شرکت تعاونی نیز بایکدیگر اختلافاتی داشته اند، که این امر نیز عملا بی تاثیر در اجرای تعهدات خواهان نبوده است. ثالثا: اساسا داور مرضی الطرفین مشخص ننموده است که مبنایی که برای تعیین مبلغ روزانه ده میلیون ریال بعنوان خسارت عدم انجام تعهد بوده است چه می باشد و چرا مبلغ ده میلیون ریال تعیین شده و مبلغی کمتر و یا بیشتر برای موضوع تعیین نگردیده است، زیرا داوران علی القاعده براساس ماده 476 قانون آئین دادرسی مدنی می توانند قرار ارجاع امر به کارشناس صادر نمایند و در مانحن فیه با توجه به اینکه تعیین اجرت المثل برای پروژه ساختمانی به ابعاد موضوع پرونده اساسا نمی توان به صورت تقریبی و نظری توسط شخصی که تخصص در این موضوع ندارد صورت بگیرد و همانگونه که در نظریه علمای علم حقوق در رشته آئین دادرسی مدنی در مواردیکه ضرورت به جلب نظر کارشناس می باشد می بایست مقررات مربوط از جمله دادن فرصت و امکان آگاهی از نظر کارشناس و اعتراض به آن وفق ماده260 قانون آئین دادرسی مدنی فراهم گردد در حالیکه در مانحن فیه اساساً کارشناسی انجام نگردیده است تا امکان و زمینه ابلاغ نظریه کارشناس به طرفین و بررسی اعتراضات ایشان فراهم گردد لذا این دادگاه دعوی خواهان را در این قسمت وارد تشخیص و مستنداً به بند یک ماده 489 و ماده 490 از قانون آئین دادرسی مدنی حکم به ابطال رای داور در این قسمت از خواسته و پرداخت هزینه دادرسی به مبلغ 259940000 ریال و پرداخت حق الوکاله وکیل بر اساس تعرفه قانونی صادر و اعلام می نماید و در خصوص سایر قسمتهای رای داوری این دادگاه با توجه به اینکه اولاً بر خلاف اعلام خواهان کلیه ذینفعان قرارداد بر اساس مستندات ارائه شده تقاضای صدور رای نموده اند ثانیاً تحویل سهم خواندگان از ساختمان ساخته شده از تعهدات خواهان بوده است و خلاف قوانین موجد حق نمی باشد ثالثا ممنوعیت از داوری شامل ممنوعیت مطلق و ممنوعیت نسبی می باشد که ممنوعیت مطلق در ماده 466 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 470 از همین قانون ذکر شده که شامل اشخاص فاقد اهلیت و اشخاصی می باشد که به موجب حکم قطعی دادگاه از داوری ممنوع شده اند و همچنین شامل قضات و کارکنان اداره محاکم قضائی می باشد و ممنوعیت نسبی نیز شامل اشخاص خارجی و وزراء و نمایندگان مجلس و اشخاص ذینفع در دعوی می باشد که در صورت تراضی بر اساس ماده 469 قانون آئین دادرسی مدنی انتخاب ایشان بلامانع است فلذا در هیچ کجای قانون ممنوعیتی بر ای داوری یکی از طرفین قرارداد در صورت تراضی پیش بینی نگردیده است رابعاً عدم تقسیم واحدها نیز مانع تحویل مشاعی نخواهد بود هرچند در مانحن فیه واحدها تقسیم گردیده اند و خواهان بخشی از واحدهای اختصاص یافته به خویش را به اشخاص ثالث منتقل کرده است خامساً رای استنادی دیوان عدالت اداری دلالت بر عدم مالکیت خواندگان نداردو مضافاً اینکه موجبی برای عدم انجام تعهدات قراردادی خواهان نخواهد بود و در مجموع دلیلی مبنی بر باطل بودن سایر قسمتهای رای داوری به غیر از آنچه که در ابتدا ذکر گردید توسط خواهان ارائه نشده است لذا این دادگاه بنا به مراتب و استدلالات و مستندات مذ کور و همچنین ماده 1257 قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان در این قسمت از خواسته صادر و اعلام می نماید رای صادره حضوری محسوب و ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظرخواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می باشد.

رئیس شعبه 107 دادگاه حقوقی تهران

رای دادگاه تجدیدنظر :

درخصوص دوفقره تجدیدنظرخواهی طرفین اصحاب پرونده نسبت به دادنامه شماره...... دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و لوایح تقدیم از آنجا که قرارداد مشارکت در ساخت شماره 600-85/8/1فی مابین 35 نفر از اعضاء به عنوان طرف اول وآقای ف. ف.ن. بعنوان طرف دوم (سازنده) منعقد شده ، با عنایت به اینکه مراتب موضوع ماده 4 قرارداد مذکور که واجد شرط داوری است حکایت از انتخاب آقای ف. م. احد از اعضای طرف اول قرارداد (ردیف هفدهم) بعنوان داور دارد دادگاه قطع نظر از مراتب موضوع ایراد طرفین نسبت به رای داوری از آنجا که بشرح مراتب مذکور داور احد از طرفین قرارداد محسوب می شود با عنایت به اینکه بشرح مواد 455 و454 قانون آیین دادرسی مدنی داور باید واجد وصف ثالث نسبت به طرفین دعوی باشد و نظر به اینکه بحث ذی نفع بودن بشرح بند 2 ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی با فرض تراضی طرفین مراجعت به مواردی داردکه ذی نفع بودن سالب وصف ثالث بودن داوری نباشد که در مانحن فیه چنین امری محقق گردیده و داور جزئی از پیکره واحد طرف اول بلحاظ واحد بودن عقد مشارکت بوده ودر سود و زیان ناشی از نتیجه عقد ذی نفع بوده لذا با عنایت به مراتب مذکور، دادگاه مستند به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض رای مورد اعتراض دعوی ابطال رای داوری مستفاد از بند6 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی را وارد تشخیص فلذا حکم به ابطال رای داوری مورد اعتراض صادر و اعلام می نماید رای دادگاه قطعی است.

رئیس و مستشار شعبه 37 دادگاه تجدیدنظر استان تهران

شماره دادنامه قطعی : 9209970010600765

تاریخ دادنامه قطعی : 1395/04/06